S.O.S. Constituição (Crónica Constitucional) – VIII – por Paulo Ferreira da Cunha

 

PROIBIÇÃO DO RETROCESSO E RESERVA DO POSSÍVEL: PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PARA TEMPOS DE CRISE

 

Os princípios constitucionais mais susceptíveis de ser invocados em tempos de crise (quando se presta atenção à Constituição), o da proibição do retrocesso e o da reserva do possível, precisam de ser repensados. Não atirados um contra o outro, e defendidos, ora um ora outro, ao sabor de paixões, mas compreendidos ambos como concorrendo para a defesa da Constituição em situações limite. Certamente há algo maior por detrás desses dois princípios aparentemente contraditórios.

 

Numa situação de crise, como aquela em que se vive, embora se saiba bem que avulta muito má repartição da riqueza e péssima gestão da mesma, tem de reconhecer-se que sem uma alteração (que levaria tempo e exigiria outras políticas e outros protagonistas políticos) dessas variáveis não há forma simples de satisfazer completamente todos os direitos sociais de todos os cidadãos.

 

Há contudo necessidade de compaginar esta situação de facto com o respeito pela Constituição. Pelo menos visando um respeito decoroso, razoável, pela Constituição. Mantendo-lhe ao menos um mínimo respeitabilidade e força normativa.

 

A única saída para os constitucionalistas e juristas com conhecimento e escrúpulo, parece então ser, nestas circunstâncias adversas, o uso de dois princípios, os quais, quando são usados, normalmente o vêm a ser contraditoriamente: a reserva do possível (pela qual se legitima afinal muito o corte de direitos – e isso já é um uso exagerado do princípio) e proibição do retrocesso (normalmente social – mas pode ser até usado para questões constitucionais mais elementares e aparentemente mais consensuais numa sociedade), que, pelo contrário, é uma barreira ao recuo social e civilizacional.

 

A tendência para a contradição e contraposição entre os dois princípios é o que ocorre normalmente na doutrina.

 

E então somos tentados a efabular questões como: e qual o mais importante? Qual o que deverá prevalecer? No sentido de encontrarmos uma solução fácil e cómoda, aplicável mecanicamente e que nos exima de pensar no caso concreto.

 

Ora tal levar-nos-ia por outras vias à vexata quaestio da ordem de valores[1]. Uma ordem de valores, ou uma ordenação dos princípios, seria mais um factor de dissenso insanável. Mesmo que se tratasse apenas de arbitrar uma contenda entre simplesmente dois. Não é correta essa ordenação. Com que critério se faria? Evidentemente que, no caso, haveria preferências ideológicas extremas evidentes, e de novo se cairia em dar razão ao ataque proverbial ao Direito Constitucional juridicizado: “não é Direito; é apenas política”. Só topicamente, dialecticamente, nos casos concretos, se poderá ver qual poderá prevalecer, e sempre – como ocorre para os direito tout court – resguardando, na aplicação dos princípios, o círculo mínimo, o núcleo essencial, dos direitos que cada um protege. Ou dos bens jurídicos que tutela.

 

Mas, ainda assim, a mera contraposição principial nos parece relevar de uma consideração isolada dos princípios, esquecendo-se a necessidade de atentar a um princípio de unidade da Constituição (que se pode estender a unidade na própria hermenêutica constitucional), em conexão com o princípio da interpretação segundo a Constituição e o princípio da máxima efetivação ou efetividade da Constituição.

 

Poder-se-ia então (cercando os dois princípios aparentemente contrapostos, e iluminando-os com a luz dos vários outros que acabamos de invocar) começar a entender que reserva do possível e proibição do retrocesso devem ser vistos em consonância, como concorrendo ambos para a efetivação, para a concretização e para a defesa e salvaguarda da Constituição, na sua aplicação prática, concreta, real.

 

No fundo, a reserva do possível só pode conceber-se como uma forma de cortar no acessório para salvar o essencial. Nunca pode ser um sacrifício do essencial. Ao aplicar este princípio, apropriadamente, não se ataca senão na aparência a proibição do retrocesso, porque, afinal, se trata de um passo a trás para poder dar dois à frente, em tempo mais oportuno.

 

Do mesmo modo, a proibição do retrocesso também não pode ser vista como uma obstinada manutenção, por exemplo, de despesismo, desperdício, mordomias, gastos sumptuários, privilégios de casta, de corporação, etc.

 

Na verdade, é muito subtil e complexo diferenciar com objectividade aquelas situações de outras, de direitos efetivos, que devem ser preservados. A nossa sociedade ainda comporta muitas situações especiais. E a igualdade e a equidade aconselham a que se tratem situações desiguais de forma desigual. É normalmente sinal de desconhecimento, falta de sensibilidade social e / ou demagogia criticar-se de forma sistemática qualquer regra que saia da normalidade, da mediania. Não nos esqueçamos, por exemplo, da justificação de Rawls de algumas desigualdades em nome da utilidade geral[2]. Existem desigualdades, umas mais ilegítimas que outras, e algumas necessárias e outras até legítimas, e há a desigualdade, que é a situação geral e permanente que, ferindo no coração o valor político-jurídico e constitucional da Igualdade, não deveria deixar nenhum jurista e nenhum estadista com o sono tranquilo.

 

Há ainda todo um trabalho a fazer que passa pela teorização dos direitos adquiridos, dos que são intocáveis e dos que têm diversos graus de permeabilidade à mudança, para mais em tempos de crise.

 

De qualquer forma, a proibição do retrocesso tem de ser vista como um princípio de adesão  ao programa constitucional, de defesa desse mesmo programa, nas suas grandes linhas, e não de reduto de situações mais ou menos arcaicas que nada tenham a ver com os grandes direitos constitucionalmente consagrados.

 

E do mesmo modo, a reserva do possível também é uma válvula de segurança do programa constitucional, que assumidamente se limita a reduzir a mínimos (mas os assegura de forma equitativa) no caso de uma situação difícil, de carência, sobretudo financeira – não se fala, obviamente de (im)possibilidade ontológica, matemática, física, lógica, como é óbvio – mas com o fim de, assim, se assegurar o essencial do quadro jurídico-político, social, económico e cultural da Constituição.

 

Ou seja: a reserva do possível, no limite dos limites, aceitaria (metaforicamente) cortar um membro da proteção aos cidadãos para com isso (e só se isso para tal fosse imprescindível) salvar todo o corpo (ou edifício) desses direitos. Não se trata de sacrificar algumas pessoas, para salvar outras – isso seria inaceitável, e contrário, desde logo, ao princípio da igualdade. Mas de aceitar diminuir algumas prestações sociais, por exemplo, para salvar a continuidade e evitar a “falência” da Segurança Social, ou do sistema de saúde, etc. E cortar por cortar deve cortar-se com justiça, nunca com alvos fáceis, ou escolhidos por preconceito ideológico (é fácil atacar funcionários públicos, pensionistas, professores e outras classes pouco reivindicativas; é difícil tirar o que quer que seja a políticos, banqueiros, grandes empresários, associações poderosas, mesmo a trabalhadores de sectores-chave que podem parar o país com greves).

 

Ao vermos estes dois princípios assim, solidários, pelo bom senso, pelo sentido da medida das coisas, pela necessidade de harmonização, suspeitamos que haja algum princípio superior que presida a ambos. Um desses princípios silenciosos, que, se fosse expresso apenas por si, se arriscaria certamente a não ser entendido em todo o seu alcance podendo mesmo quedar-se vazio. Mas que vive e se actualiza e tem efeito útil na dialéctica “cúmplice” destas duas vertentes do problema.

 

Não seria fácil nomear o princípio que aos dois move. É um princípio de fidelidade à Constituição, com flexibilidade quando haja latitude para tanto, e inflexibilidade quando a tal seja obrigado. Um princípio cibernético que umas vezes fará com que as comportas da Constituição se fechem a mudanças confiscadoras de direitos, e outras vezes se permitam algumas perdas, temporárias, estratégico-tácticas, sem perda do essencial e muito em especial do horizonte dos grandes fins constitucionais.

 

Parece ficar claro que este princípio silencioso só se faz ouvir, só se pode mesmo fazer ouvir, através da aparente antinomia dos dois outros que referimos.