Selecção, tradução e montagem de Júlio Marques Mota
É tempo de chorar pela ARGENTINA e de gritar pelo Brasil e por todos os países europeus igualmente
Is It Time to Start Crying for Argentina? Pergunta-se na agência Bloomberg
(CONTINUAÇÃO DA SÉRIE:
É tempo de chorar pela Argentina e de gritar pelo Brasil e por todos os países europeus igualmente)*
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6. A Argentina poderá ela ainda não pagar o incumprimento? Talvez. E talvez haja ainda uma outra via para o Tribunal de Estado de Nova Iorque.
Can Argentina Not Pay Yet Not Default? Perhaps. And Maybe There’s Still a Route to NY State Court…
Adam Levitin
Credit Slips, 19 de Junho de 2014
Uma nota de rodapé ao post recente de Mark Weidemaier sobre as restantes opções para a Argentina fazem-me interrogar sobre qual evento de incumprimento na verdade estará sob a alçada do contrato de troca de títulos. A partir de uma olhadela razoavelmente rápida aos documentos (longos), acho que pode haver uma via aberta de não incumprimento para a Argentina e possivelmente também uma vida de procedimento para a interpretação de cláusula pari passu face à decisão de um tribunal do estado de Nova York. O contrato de troca de títulos parágrafo 3.1 obriga a República a pagar principal e juros ao “Trustee”. A República não é obrigada a pagar aos detentores dos títulos de dívida pública directamente. Este é o dever do depositário, (Trustee) se é pago pela República, embora a República tenha a opção de pagar directamente aos detentores de títulos. Agora, na linguagem do suplemento do prospecto (página S-67) em que:
Não obstante o disposto acima, as obrigações da Argentina para efectuar o pagamento, do principal e dos juros, sobre os novos títulos não serão consideradas satisfeitas até que tais pagamentos sejam recebidos pelos detentores registados dos novos títulos.
No entanto, quando se olha para o contrato, esta linguagem aparece apenas na forma da garantia da dívida em si (exposição C-2), não na escritura do contrato. O contexto da linguagem deixa claro que é uma disposição de regra de caixa de que a informação via correio de ter efectuado o pagamento não chega, considerando-se a obrigação satisfeita, realizada, apenas após o recebimento correspondente, não por email, porque a frase anterior explica que a Argentina tem a opção de pagar ao depositário ou pagar aos investidores registados directamente. A expressão “não tenham sido satisfeitos” segue-se imediatamente após a opção de pagamento directo, o que indica que a sua finalidade é a de impedir que a Argentina possa alegar que a sua obrigação foi satisfeita, ao colocar o cheque pelo correio. A expressão “não tenham sido satisfeitos” não se aplica quando a Argentina paga ao próprio Trustee, que é aquilo a que se refere a obrigação referida no ponto 3.1 do contrato.
Então deixem-me dizer que eu aqui tenho razão (e eu acho que tenho mesmo). Se assim é, então se a República disponibiliza o pagamento para o Bank of New York Mellon, como o trustee do contrato, então a República cumpriu a sua obrigação, e não há nenhum evento que permita ser considerado de justificação para declarar o incumprimento possível na base do texto do contrato (o final do prazo ocorre apenas 30 dias após o não pagamento da obrigação em causa). Neste ponto, acho que o problema é então o Bank of New York Mellon. Por causa da determinação emitida pelo juiz Thomas Griesa, o Bank of New York Mellon pode recusar a aceitar o pagamento da Argentina. Ou o BNYM pode aceitar o pagamento, mas recusar-se a distribuí-lo (mais provavelmente o primeiro caso). Sendo assim, o decorrer da acção gera uma responsabilidade potencial para o Bank of New York Mellon face aos detentores de títulos de troca. A injunção do juiz Griesa pode ser uma defesa, especialmente porque o texto do contrato prevê que:
O Trustee, o depositário, não será responsável face a quem quer que seja se for impedido ou se houver atraso na realização de qualquer uma das suas obrigações ou funções discricionárias sob este contrato, em virtude de qualquer lei actual ou futura que lhe seja aplicável, por qualquer autoridade governamental ou autoridade reguladora ou ainda por quaisquer circunstâncias fora do seu controle;
Acho que estes dois curiosos e intrigantes cenários poderiam potencialmente poderia desempenhar um bom papel para a República.
Cenário 1: Sem pagamento e não incumprimento no cenário base, a Argentina evita a situação de ser considerada em incumprimento, oferecendo-se para pagar ao BNYM e o BNYM declina o pagamento sem qualquer responsabilidade. A Argentina, então não paga a ninguém e ainda por cima não pode ser considerada em incumprimento. O resultado é que a obrigação permanece como que apenas em suspenso. Em teoria isso poderia continuar indefinidamente. Mas nenhuma situação de incumprimento, nenhum incumprimento cruzado, e a Republica mantém-se numa situação não ilegal face a todos os fundos (os juros acumular-se-iam mas isto não é nada diferente). Isto parece realmente como uma saída razoavelmente boa para a Argentina, porque põe a Argentina numa boa posição para forçar a que se chegue a alcançar um acordo para a liquidação em questão e incentive os detentores de títulos de troca a procurarem comprar aos opositores da reestruturação os títulos que estão nas suas mãos, de modo a que eles mesmos sejam pagos nos seus títulos de troca.
Cenário 2: O Trustee apresenta uma petição sobre o artigo 77 ao Tribunal do estado de Nova Iorque e consegue uma decisão do tribunal sobre a interpretação da norma Pari passu. Face ao estranho limbo de não pagamento e não incumprimento do cenário base o banco BNYM pode apresentar no Supremo de Nova York uma petição sobre o artigo 77 solicitando o conselho do Tribunal sobre o que, na qualidade de Trustee, é suposto seu dever ter de fazer. O artigo 77 é um procedimento raramente utilizado, mas BNYM já o utilizou antes, tal como aquando da liquidação de US $ 8,5 mil milhões do Banco da América. O que aqui é particularmente atraente sobre o artigo 77 é que é permite um perdido de informações muito aberto e de contornos não muito definidos. Isso significa que é possível conseguir com que o Tribunal do Estado de Nova Iorque se pronuncie sobre a interpretação da cláusula pari passu (talvez através de uma intervenção pela República de âmbito processual do artigo 77). Se isso acontecer, e se a República obtiver uma interpretação favorável, então a República poderia então procurar e tentar conseguir com que o tribunal federal anule a citada injunção na base de uma argumentação como a doutrina Rooker-Feldman. Pelo menos, apresentar no tribunal federal com uma petição na base do procedimento do artigo 77 daria à República alguns tempo mais e isso pode mesmo ser a via para a República conseguir o que ela pretende e que é uma decisão judicial do estado de Nova York sobre a interpretação da regra pari passu. Tudo isto exigiria que fosse assumido por um muito bom advogado e aceite por um Supremo Tribunal de Justiça que esteja disposto a ouvir e a analisar o processo depois da injunção federal mas não é uma rota processual louca para defender os interesses da República. Não está claro para mim se BNYM pode seguir esta via, ou se a República ou os detentores dos títulos que foram aceites para uma troca amigável podem avançar com um processo na base do artigo 77, mas a questão é que pode mesmo haver algumas rotas de litígio abertas para a República e a favor dela eventualmente.
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Ver o original em:
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*Para ler a introdução de Júlio Marques Mota, e o segundo, terceiro, quarto e quinto capítulos desta série É tempo de chorar pela Argentina e de gritar pelo Brasil e por todos os países europeus igualmente, vá a: