Seleção e tradução de Júlio Marques Mota
5. Uma Década de Guerra pela Legalidade Deformou o Futuro da América
Por Matt Ford
Publicado por 
em 30 de dezembro de 2019 (ver aqui)
Bem-vindos à Década Infernal, o nosso olhar sobre um período arbitrário de 10 anos que começou com uma grande efusão de esperança e terminou numa cavalgada para o desespero.
Se todas as nossas disputas políticas estão destinadas a ser resolvidas por juízes não eleitos, será que o povo tem mesmo um lugar na nossa democracia?
É difícil acompanhar todos os processos que foram movidos contra o Presidente Donald Trump e a sua administração durante os últimos três anos. Só em novembro, o presidente travou batalhas legais para manter as suas declarações de impostos ocultas, para impedir que os seus assistentes testemunhassem nas suas audiências do processo de destituição e para fazer cumprir as suas políticas de imigração. Alguns desses casos podem ser rastreados até às fraquezas próprias de Trump, como as suas finanças opacas e a sua propensão para cometer ofensas impensáveis. Mas outros, particularmente quando a política está em jogo, refletem uma mudança mais profunda no processo político americano ao longo da última década.
A década de 2010 será lembrada como uma década em que os tribunais ultrapassaram o Congresso como a principal arena para debates e resultados políticos. Com o poder legislativo impotente e esvaziado, o poder executivo – e o presidente que se senta no topo – decide e executa cada vez mais as decisões políticas que moldam a vida americana. O contrapeso a esse arranjo não é um ramo igual do governo, mas um litígio incessante do partido de oposição e dos seus aliados ideológicos. Essas mudanças não derrubaram a ordem constitucional americana. Mas deformaram-na de formas que podem não ser sustentáveis no longo prazo.
Não era assim que se esperava que terminaria a década quando esta se iniciou. Barack Obama tomou posse do cargo em 2009 com o controle democrático da Câmara e uma maioria substancial no Senado. O senador da Pensilvânia Arlen Spector trocaria mais tarde de partido e daria aos democratas uma maioria à prova de obstrução naquela câmara. O resultado foi uma onda de atividade legislativa: a revogação do Don’t Ask, Don’t Tell, o projeto de lei de estímulo de 2009, o pacote Dodd-Frank de reformas financeiras, e muito mais. O mais importante entre os trabalhos do governo Obama foi a Lei de Cuidados de Saúde Acessíveis, que se tornou a sua realização emblemática em matéria de política interna.
Este trajeto provou ser de curta duração. Em 2010, os republicanos ganharam uma eleição especial para a cadeira de Ted Kennedy para quebrar a supermaioria dos democratas no Senado e, em seguida, conquistaram a Câmara nas intercalares daquele ano. Uma vez no poder, os republicanos da Câmara trabalharam para negar a Obama quaisquer vitórias legislativas ou pechinchas que pudessem beneficiá-lo entre os eleitores. Mitch McConnell, o líder do Partido Republicano no Senado, usou os obstrucionistas para paralisar o Senado. O eleitorado deu a Obama um segundo mandato em 2012, mas eles recompensaram a estratégia de McConnell, entregando-lhe a ele e ao Partido Republicano o controle do Senado dois anos mais tarde.
Com a agenda legislativa de Obama, em grande parte moribunda, os procuradores-gerais republicanos e os seus aliados tomaram como objetivo as suas iniciativas políticas no âmbito do poder executivo. Até ao verão de 2016, o Texas tinha entrado com 44 processos contra a administração Obama em questões que vão desde imigração, cuidados de saúde e reconhecimento federal dos direitos LGBT. Apesar de outros estados liderados pelo Partido Republicano frequentemente se juntarem ao litígio, o Texas tornou-se o local preferido para o litígio porque era mais provável que os casos aparecessem diante de juízes federais conservadores que prontamente concederiam injunções preliminares.
A tendência acelerou-se após as eleições de 2016, embora com as posições agora invertidas. A Califórnia já entrou com mais de 50 processos contra a administração Trump, superando o total de oito anos do Texas contra Obama em menos de três anos. Hawaii e Washington marcaram vitórias antecipadas contra a proibição muçulmana de Trump. Califórnia e Illinois desafiaram tentativas de reter concessões do Departamento de Justiça de jurisdições que não cooperam com a fiscalização federal de imigração. O American Civil Liberties Union (Sindicato Americano das Liberdades Civis) e vários outros grupos desafiaram uma ampla gama de políticas, incluindo a separação familiar na fronteira e a proibição militar dos transgéneros.
Estes processos nem sempre foram bem sucedidos. Mas tem havido mais vitórias do que derrotas na era Trump. No início deste ano, o Supremo Tribunal tomou o partido de Nova York e dos seus aliados, bloqueando uma tentativa de acrescentar uma questão de cidadania ao censo de 2020. Muitas das iniciativas de Trump, particularmente quando se trata de imigração, têm sido temporariamente desrespeitadas pelos tribunais enquanto os procedimentos legais se desenrolam. A obtenção de vitórias tangíveis numa era de impasse transformou os procuradores gerais do estado de ambas as partes em figuras políticas nacionais e os seus escritórios em oportunidades de ouro para as suas carreiras. O atual governador do Texas e os senadores, todos eles já serviram como procurador-geral do estado. Keith Ellison, que foi em tempos uma estrela democrata em ascensão na Câmara, deixou o Congresso para montar um projeto bem-sucedida para se tornar o procurador-geral do Minnesota em 2018.
Os americanos estão acostumados a lutas políticas que acontecem nos tribunais. O que mudou é a centralidade dos tribunais nessas lutas.
Os americanos estão habituados a lutas políticas que acontecem nos tribunais, até certo ponto. O que mudou é a centralidade dos tribunais nessas lutas. Vejam o caso da ACA: Após a sua aprovação em 2010, os republicanos passaram a maior parte da década a prometer revogar e substituir a lei assim que tivessem a oportunidade. O Supremo Tribunal rejeitou por pouco dois esforços para revogá-la em 2012 e 2015. Os deputados do Partido Republicano aprovaram dezenas de projetos de lei para fazer exatamente isso durante o mandato de Obama, embora sem qualquer esperança de sucesso, desde que um presidente democrata pudesse vetar a sua legislação. A vitória de Donald Trump em 2016 levantou a perspetiva de que os republicanos finalmente arpoariam a sua baleia branca.
No entanto, quando chegou a hora de desfazer a assinatura da política interna de Obama em 2017, o Partido Republicano não conseguiu mexer bem as coisas. Acontece que a maioria dos americanos realmente gostou das reformas da ACA no sistema de saúde do país, pelo menos uma vez que essas reformas estivessem em perigo de morte. Mais importante ainda, eles também se opuseram fortemente aos planos elaborados pelos republicanos para substituí-la. No verão de 2017, ficou claro que o amplo projeto de lei de substituição da Câmara não passaria no Senado. Mas a tentativa mais estreita do Senado de refazer a ACA também se mostrou impopular entre os americanos, dando cobertura a três senadores moderados do Partido Republicano para torpedear o projeto de lei numa votação de 51-49 em julho. Por outras palavras, o processo democrático funcionou.
Mas a luta não terminou aí. Um dos principais componentes da ACA é o mandato individual, que geralmente impõe uma penalização monetária aos americanos que não têm um plano de seguro de saúde. O Supremo Tribunal manteve mas à justa a sua constitucionalidade em 2012, depois de o presidente do Supremo Tribunal John Roberts ter concluído que o mandato não podia ser justificado sob o poder do Congresso para regular o comércio interestadual, mas era um exercício válido do seu poder de cobrar impostos. Quando os republicanos aprovaram a sua lei de reforma fiscal no final de 2017, eles aproveitaram a oportunidade para reduzir a penalização a zero, eliminando efetivamente o mandato sem o revogarem completamente.
Numa ação judicial movida contra o governo federal no início de 2018, o Texas e uma coligação de estados liderados pelo Partido Republicano afirmaram que o ajustamento fatalmente minou toda a lei. Eles argumentaram que a decisão do Supremo de 2012 só permitiu que o mandato sobrevivesse porque impôs um imposto. Agora que não o faz mais, disse o Texas, o mandato deve ser revogado e toda a lei de saúde deve ser igualmente revogada. Estudiosos do direito de todo o espectro ideológico ridicularizaram o argumento do Estado como um absurdo. Mas isso convenceu um juiz federal no Texas, que decidiu em dezembro passado que toda a ACA era inconstitucional e tinha de ser revogada. (A lei permanece em vigor enquanto os tribunais de apelação reveem a decisão).
No início, a administração Trump disse aos tribunais que concordava com o Texas sobre a constitucionalidade do mandato, mas disse que a maioria das disposições da lei deveria ser deixada intacta. Depois o Departamento de Justiça reviu a sua posição em março, dizendo ao 5º Tribunal de Apelações da Circunscrição que toda a ACA deveria ser revogada. (A 5ª Vara concordou este mês que o mandato era inconstitucional, mas disse ao tribunal distrital para reconsiderar se poderia ser cortado do resto da lei). Em essência, os republicanos estão agora a pedir aos tribunais que façam o trabalho sujo de acabar com uma lei de saúde popular que eles próprios não poderiam revogar, transferindo a responsabilidade daqueles que poderiam ser responsabilizados pelas suas decisões para aqueles que o não podem ser.
A guerra pela legalidade empurra as batalhas políticas para fora dos canais democráticos nos quais elas devem ter lugar
A guerra pela legalidade empurra as batalhas políticas para fora dos canais democráticos em que deveriam ter lugar. Considere o destino dos imigrantes indocumentados que foram trazidos para os EUA pelos seus pais quando crianças e viveram aqui toda a sua vida e não conheceram nenhum outro lar. As sondagens têm mostrado consistentemente que grandes maiorias de americanos apoiam o estatuto legal dos Dreamers, bem como o DREAM Act do qual o seu apelido é tomado . Mas o apoio popular não se traduziu em apoio do Congresso, e o estatuto legal dos Dreamers ficou preso na busca infrutífera por um acordo mais amplo de reforma da imigração.
O fracasso do Congresso em encontrar uma solução levou Obama a proteger os Dreamers através dos seus poderes executivos. Trump começou a desfazer essas proteções quando ele se tornou presidente, desencadeando uma batalha legal que chegou ao Supremo no início deste outono. “O Supremo provavelmente não decidirá o caso até ao próximo verão, o que significa que o Presidente Trump terá passado quase todo o seu primeiro mandato impondo a política de imigração assinada pelo Presidente Obama, mesmo se essa política é discricionária e metade do Supremo tenha concluído que uma política que sobre o plano jurídico não se distingue é ilegal”, disse o Procurador Geral Bill Barr. “Não é assim que o nosso sistema democrático deve funcionar.”
Qualquer que seja a opinião sobre a análise legal, é difícil contestar a sua avaliação final nessa situação. Os tribunais desempenham um papel importante na garantia dos direitos dos americanos e no escrutínio do poder do governo. Mas resolver a maioria das disputas políticas através das vias administrativas e judiciais fixa os cidadãos fora do processo de elaboração de políticas. A dinâmica também se constrói sobre si mesma de forma pouco saudável. Como uma parte confia no maximalismo executivo para cumprir a sua agenda, a outra parte começa a clamar para que os seus líderes deem um passo em frente. Lenta, mas seguramente, a governança americana transformou-se num debate sobre o que pode ser feito, em vez do que deveria ser feito.
Os democratas têm tido algum sucesso nos últimos três anos contra Trump. Mas eles provavelmente suportarão o peso disso sempre que exercerem a presidência num futuro previsível. A passagem à reforma de Anthony Kennedy no ano passado deixou o Supremo Tribunal sem um juiz imparcial, o que acontece pela primeira vez desde há um quarto de século. Brett Kavanaugh, o seu sucessor, escolhido a dedo, é um agente político republicano de longa data. O novo equilíbrio ideológico do Supremo Tribunal significa que esse paradigma da governança americana acabará por favorecer mais os conservadores do que os liberais. E não há maneira fácil de tirá-los de lá.
_________________________
O autor: Matt Ford é redator da equipa de The New Republic. Licenciado em Artes, História e Ciência Política pela universidade de Nevada-Reno, trabalhou anteriormente como editor associado em The Atlantic.