AS URNAS, AS LEIS E VICE-VERSA, POR MIGUEL PASQUAU LIAÑO – seleccionado e traduzido por FRANCISCO TAVARES

OBRIGADO A MIGUEL PASQUAU LIAÑO E AO PUBLICO.ES

As urnas, as leis e vice-versa, por Miguel Pasquau Liaño

Existem vias democráticas para conseguir um referendo legal: constatar formalmente a vontade dos catalães, sem autorização de Rajoy, e a modificação dos artigos sobre a reforma constitucional.

Por Miguel Pasquau Liaño

Publicado por blogs.publico.es em 12/09/2017

MALAGÓN

Tenho de dizer três coisa já de entrada ao mesmo tempo. A primeira é que lamento, como lamentamos muitos, que a maioria parlamentar que suporta o governo de Espanha esteja a bloquear desde há muitos anos a canalização de expressão democrática à aspiração política de um referendo sobre as relações da Catalunha com o resto de Espanha que reclama uma enorme maioria social na Catalunha e que apenas depende, para ser legal, de vontade política para uma reforma constitucional. A segunda, que reconheço que essa maioria está a atuar em coerência com o seu compromisso eleitoral, pois prometeu em campanha e no programa eleitoral que impediria o referendo, coisa que pode fazer com todas as bendições constitucionais. E a terceira, que a crítica política a essa atitude de bloqueio do referendo não me leva a solidarizar-me com os promotores de um processo rupturista, antes, por um lado, à resignação (como em tantas outras coisas nas quais a maioria política não coincide com as minhas ideias), por outro lado ao desejo da construção de uma nova maioria política em Espanha e na Catalunha, capaz de devolver este assunto à política, e por outro ao respeito nesse meio tempo à Constituição, pois parece-me mais grave a alegre desconexão do princípio da legalidade do que a demora de uma aspiração política legítima. E um apêndice, em plena Diada: não me escandalizo de que centos de milhares de catalães anteponham com ilusão a independência ao princípio da legalidade (cada qual é dono de hierarquizar os seus desejos e temores), mas sim escandalizo-me com muitos dos argumentos que esgrimem os condutores políticos do processo.

Guardas civis e juízes contra boletins de voto

É antipático esgrimir a Constituição como argumento contra a celebração de um referendo. Mais ainda, se esse argumento se ilustra com a imagem da Guardia Civil registrando uma tipografia em busca de boletins de voto, ou com a imagem da presidente do Parlament subindo as escadas do tribunal para declarar num processo penal. É “Constituição ou democracia”, dizem alguns porque “a democracia nunca pode ser ilegal”; uma Constituição que impede a um povo votar “há que passar por cima dela”, dizem os mais audazes, procurando ajuda dos seus apontamentos sobre desobediência civil. E até do grande Gandhi.

Mas, apenas existem razões jurídicas, bunkerizadas, antipáticas, injustas e antidemocráticas para travar um referendo em nome da Constituição? Bom, há pelo menos uma razão política muito poderosa. A razão é a que está na base da própria ideia de constitucionalismo. Uma constituição não serve para evitar um golpe de Estado militar nem uma revolução (se triunfam, adeus Constituição e a começar de novo), mas sim para evitar que qualquer caudilho nacional ou popular invoque o apoio das massas para acabar “democraticamente” com os partidos políticos, as autonomias, a separação de poderes e as liberdades. Caudilho que, por certo, poderia pretender uma legitimidade baseada num referendo à força, e vá-se lá saber o que sairá daí. Não digo que os nacionalistas catalães pretendam isto; digo apenas que a lógica seria a mesma: o valor supremo do referendo, a ditadura das maiorias conjunturais sem blindagem de direitos e sem a estrutura do princípio da legalidade. É um tema sério se o olhamos na perspetiva de longo prazo e com memória histórica. O princípio da legalidade não provoca entusiasmos, mas salva-nos deles.

Piscina ou campo para o jogo da malha?

Permitam-me que utilize um exemplo grosseiro, às vezes são os melhores. Suponhamos que você comprou um apartamento num edifício que tem como elemento comum uma piscina e que uma maioria de condóminos propões substituir a piscina por um campo para jogo de malha. Piscina ou campo de jogo de malha? “Aquilo que queira a maioria”, diriam os promotores. “Aquilo que digam os estatutos”, diriam os partidários da piscina. “Os estatutos não podem estar por cima da maioria”, dirão uns; “as maiorias não podem estar por cima dos meus direitos”, dirão outros. Rebus sic stantibus, ou seja, estão assim as coisas, diria algum inteligente equidistante (você tem blindado pelos estatutos um direito à piscina ainda que se altere a maioria… salvo se se alterarem substancialmente as circunstâncias). O acordo maioritário dos condóminos a favor do campo de jogo de malha seria nulo, e poderia ser impugnado em Tribunal com êxito. É provável que os vizinhos a favor do jogo de malha assediem e qualifiquem de abuso a postura dos minoritários, e que inclusive encham de areia a piscina numa noite de protesto, mas a regra jurídica que protege a minoria não é antidemocrática, mas tão somente a blindagem de um direito frente a uma votação maioritária. É muito simples: uma Constituição estabelece (democraticamente) regras de jogo para o exercício da democracia que incluem direitos e princípios protegidos de maiorias parlamentares absolutas mas conjunturais. Sem regras sobre a democracia, os direitos são de manteiga: derretem-se com o calor.

Catalães contra catalães

Na Catalunha há cidadãos que querem constituir um Estado próprio e independente, mas também há catalães que querem que a comunidade autónoma em que vivem continue a pertencer a Espanha. E podem querê-lo por razões de muito peso: por exemplo, porque não querem ver reduzido o âmbito territorial da sua quota de soberania: quer dizer, não querem perder soberania a respeito das coisas que sucedem em Córdoba, em Aragão ou nas Canárias que atualmente sejam competência estatal (não é isto importante?); ou porque querem que os interesses de galegos e catalães sejam defendidos conjuntamente na política externa, para não perderem força; ou porque se deslocaram de outras partes de Espanha para a Catalunha para trabalhar porque Catalunha era Espanha; ou porque querem que a sua empresa com sede em Barcelona opere em toda a Espanha sob a mesma legislação comercial e sem barreiras.

É aqui o conflito principal: não tanto o de Catalunha contra o resto de Espanha, mas o de uns catalães contra outros. Se uns catalães querem independência total, outros apenas um pouco, outros associarem-se, e outros manterem-se como estão sem mais, que fazer? A resposta que vem em primeiro lugar à cabeça é “pois votamos isso, e faz-se o que quiser a maioria: isso é a democracia”. O campo do jogo de malha, se assim o preferem os condóminos. Referendo, e que seja o que deus quiser. Mas essa democracia desarticulada e dependente de maiorias conjunturais nem sempre é a melhor resposta. E não o é, não porque Madrid não queira, nem porque a unidade de Espanha valha mais que a democracia, mas antes porque o conteúdo da democracia não é apenas a regra da maioria, mas é também o respeito dos direitos adquiridos inclusive frente a uma maioria que vota privar-te deles. E hoje em dia cada catalão tem blindado, inclusive frente à maioria, um direito à co-soberania sobre todo o território espanhol. Um “direito a Espanha”. Não à nacionalidade espanhola, mas sim ao seu território, porque “não é a nação, estúpido, é o território”.

Soberania e autodeterminação

A independência e a autodeterminação não são assuntos novos, os novos somos nós mesmos: esta questão foi debatida quando se fez a Constituição. E após um processo mais ou menos exemplar de equilíbrios e cedências, os distintos “povos de Espanha” (a eles se refere o Preâmbulo, e não parece que o “s” acrescentado a “povo” seja uma errata) dotaram-se de uma Constituição, referendada democraticamente (esmagadoramente na Catalunha), que consagrou uma autonomia política territorial muito ampla mas limitada. Aquilo foi um pacto político, do qual nasceu a legitimidade constitucional da Generalitat. Ninguém assinou nem votou cruzando os dedos por detrás, reservando-se a possibilidade de dizer depois que a coisa não era a sério. A unidade de Espanha (e a autonomia territorial) é uma regra constitucional, e a independência é tão somente uma aspiração política legítima. Somente um acordo do mesmo nível (ou seja, constitucional) pode alterar essa regra e substitui-la por outra segundo a qual o grau de autonomia de um território dependeria exclusivamente da decisão maioritária desse território, sem nenhum limite. Essa é a razão pela qual para o independentista catalão, certamente, é mais difícil que a realidade se aproxime do seu desejo do que ao unionista e tem que superar mais obstáculos: o contrato blinda o unionista, dá-lhe uma posição de vantagem. Mas, não é o que se passa com tantas outras reivindicações legítimas? Basta a frustração de um objetivo político para se empreender condutas ou processos disruptivos e exigir que se nos abra o caminho? É antidemocrático proteger o pacto constitucional? Será frustrante, mas não antidemocrático.

Está, então, tudo dito? Claro que não. A imensa maioria dos catalães é partidária da celebração de um referendo normalizado sobre a pertença ou não da Catalunha a Espanha e suas modalidades, e essa pulsão, sem dúvida democrática, acabará por exigir uma resposta política. Seguramente no conjunto de Espanha, uma vez que se serene o debate e se esfriem as urgências, cada vez mais cidadãos políticos alçarão a voz e reconhecerão que não há motivos de fundo para que uma comunidade bem definida não tenha outro remédio senão continuar a pertencer a Espanha, ainda que muito maioritariamente não o queira. Existem vias democráticas para conseguir um referendo legal, e inclusive para pretender a independência. São vias difíceis, mas não tão difíceis como trocar a piscina pelo campo de jogo de malha. Vou sugerir duas vias de que não ouvi falar, apesar do muito que temos falado sobre o tema.

A) Uma via para constatar legal e formalmente a vontade dos catalães, sem a autorização de Rajoy

O artigo 166.1 da Constituição, que remete para o artigo 87.2, atribui aos parlamentos das comunidades autónomas competência para enviarem à Mesa do Congresso uma proposta de reforma constitucional. Uma maioria parlamentar catalã pode elaborar um texto de reforma constitucional que introduza o direito de autodeterminação e indique para o seu exercício umas condições razoáveis que poderiam ser aceitáveis para uma maioria de espanhóis, similares às que permitiram um referendo no Canadá. O Tribunal Constitucional não poderia suspender nem anular a lei, porque uma iniciativa de reforma constitucional não pode ser inconstitucional. E a Generalitat pode, salvo (agora sim) absoluta teimosia do governo de Espanha e do Tribunal Constitucional que seria incompreensível, convocar um referendo dos catalães para apoiar ou não (não a independência, mas sim) a decisão do seu Parlamento de levar às Cortes essa proposta. Ficaria assim constatada formal e legalmente uma vontade política dos catalães, provavelmente esmagadora, apresentada como proposta ao conjunto dos espanhóis (eles incluídos). As Cortes teriam de tramitar essa reforma, e finalmente aprová-la ou não. Se não fosse considerada de forma alguma, ficaria constatada de forma irrepreensível um mal estar democrático na Catalunha que teria de ser gerido politicamente. A questão ficaria no âmbito do qual nunca devia ter saído: a construção de maiorias políticas alternativas que tornassem possível o que agora mesmo é somente uma aspiração legítima (todos os olhares, por certo, se dirigirão em primeiro lugar para o PSOE, que é o único partido que exibe dúvidas). É uma via impossível? Hoje sim, desde logo. Mas a esperança é uma larga paciência, e busca os seus caminhos. Sabemo-lo aqueles que tantas vezes perdemos no jogo de maiorias e minorias. Há, além disso, um modo de rebaixar as dificuldades de uma reforma constitucional.

B) Penúltimo recurso: a reforma dos artigos sobre a reforma constitucional

A reforma do núcleo duro da Constituição (título preliminar – no qual está o princípio da unidade indissolúvel de Espanha-, parte do título primeiro -direitos fundamentais- e título segundo -monarquia-) impõe exigências muito difíceis de alcançar: uma maioria de dois terços do Congresso e do Senado, aa dissolução das câmaras, eleições constituintes, aprovação do novo texto pela mesma maioria de dois terços, ratificação em referendo em toda a Espanha. Resulta suficientemente dissuasório, e reflete um deliberado empenhamento em torná-lo difícil. Pode dizer-se que a blindagem constitucional é excessiva, porque assim se quis, e não porque Franco o tivesse deixado no seu testamento confiado ao seu exército testamenteiro, como se fez com Coroa e com a unidade indissolúvel de Espanha. Mas esta vontade constitucional de tornar difícil a reforma também é reformável, e não está tão blindada como os conteúdos que acabo de referir. Com efeito, os artigos 166 a 169 (que são os que regulam a reforma e a põem tão difícil podem ser reformados através do procedimento “brando”, que só exige una maioria de 3/5 do Congresso (210 deputados) e do Senado e um referendo se assim o pedirem 10% dos membros de qualquer das câmaras (35 deputados). Sei que algum constitucionalista qualificou esta possibilidade de “fraude constitucional”, mas nem estou de acordo nem é aqui o lugar para debater isso. De maneira que de modo algum é inalcançável ou inimaginável uma maioria que para determinados temas (como a república, o direito de autodeterminação ou a introdução de novos direitos fundamentais) consiga “baixar” e racionalizar as exigências para a reforma constitucional, de modo que aproxime as possibilidades de fazer um referendo na Catalunha sem se lançar para uma democracia sem esqueleto.

Contudo, estas propostas só têm sentido para depois do incêndio. De momento, não estamos com o que é realmente importante, mas sim ante o urgente: apagar o fogo, ainda que os vizinhos não possam jogar à malha.

 

Texto original em http://ctxt.es/es/20170906/Firmas/14891/Cataluna-referendum-Pasquau-Rajoy.htm

O AUTOR

Miguel Pasquau Liaño (Úbeda, 1959) é magistrado, professor de Direito e escritor. Jurista de ofício e escritor por afeição, publicou mais de uma centena de artigos e é autor do blog “Es peligroso asomarse”.

http://www.migueldeesponera.blogspot.com/

About joaompmachado

Nome completo: João Manuel Pacheco Machado

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